鞭刑法制化否 回歸立院討論

中選會在八月廿八日公布否決立法院所提的鞭刑公投，引起多位立法委員不滿，認為中選會越權「沒收」人民的公投權。此事可從公投法的規定與公投的本質來進行討論。

公民投票法第二條第二項對於全國性公投之「適用事項」有限制在三個項目：一、法律之複決；二、立法原則之創制；三、重大政策之創制或複決。媒體報導中選會認為鞭刑公投並不符合「立法原則之創制」，惟未報導何以不符合之理由。但從刑法角度來看，中選會的說法是有所依據的。

按我國刑法第卅三條規定主刑的種類只有五種：死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役、罰金，所以如果要引進「鞭刑」，應該是要先修此條把鞭刑加進去成為第六個種類，然後再逐一修改現行刑法與特別法，看看哪一種罪名要加入鞭刑。而本次鞭刑公投主文卻跳過刑法第卅三條，直接針對性侵害犯罪、凌虐幼童罪、以及高額詐欺罪、複合型態加重詐欺罪施以鞭刑。這已經不是「一般性之立法原則」了，因為可能會有些人認為「雖然贊成鞭刑，但對於主文所列之罪名反對」而不知應如何投票。故本件鞭刑公投之主文，確實欠缺一般性與原則性。

但這是否表示只要把公投主文修改為刑法第卅三條就可以過關？還很難講，因為牽涉到公投之本質。

人民應否有創制法律權，一直就有爭論，贊成者認為代議政治有貪腐與懦弱問題，人民應保留立法權（即直接立法），而不是透過代表來間接立法。反對者認為直接立法會造成社會少數派聲音完全被忽視，無法呈現多元價值，甚至會出現自肥條款而違反平等原則；而且直接立法欠缺議院式的充分辯論與聽證，無人可以真正負起政治責任。所以公投應是國會的候補，而不是國會的先發，這是公投應有的謙抑性。

公民與政治權利國際公約（ＩＣＣＰＲ）第七條前段規定「對任何人不得施以酷刑，或予以殘酷、不人道或侮辱之處遇或懲罰。」而聯合國人權委員會已多次認定鞭刑屬於此條所謂之酷刑，故如果我國把鞭刑納入主刑的種類，國際形象必定大幅下滑，對於外交處境艱困的現況無異雪上加霜，故此事不得不審慎為之。有鑑於前述公投難以避免的民粹傾向，鞭刑是否法制化，應該要回到立法院，由立法委員或政府機構正式提案，並在立法院充分討論。中選會如果是基於這種考量而否決鞭刑公投，應可贊同。

總之，如果鞭刑法制化在立法院未能三讀通過，或通過後行政院長拒絕副署、總統拒絕公布，屆時再來推動鞭刑公投，應是較有正當性之做法。